Contratti derivati (swap, credit default swap, asset swap)

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Profili di impugnazione: tra vizi del contratto e responsabilità del gestore

SOMMARIO: 1. I contratti derivati. 2. La normativa 3. Evoluzione della normativa: la direttiva attuativa della direttiva Mifid.. 4. La tesi della nullità del contratto per difetto di causa (astratta). 5. La tesi della nullità del contratto per difetto di causa (astratta). 6. Sul rapporto di colleganza tra contratti di mutuo e contratti di swap. 7. Inadempimento contrattuale e responsabilità. 8. Inadempimento contrattuale e responsabilità. 9. Asset swap, come funzionano. 10. La nullità del contratto. 11. I credit default swap (CDS). 12. Cosa sono i credit default swap. 13. Cosa sono i credit default swap. 14. La pubblicità decettiva. 15. La pubblicità decettiva. 16. La soluzione della dottrina. 17. La soluzione della dottrina. 18. Responsabilità degli intermediari: gli altri orientamenti.

1. I contratti derivati

I contratti derivati, secondo la definizione economica comunemente accettata, sono contratti il cui valore “deriva” dall’andamento del valore di un’attività sottostante (cd. underlying asset) ovvero dal verificarsi nel futuro di un evento osservabile oggettivamente, e il cui valore varia in relazione all’andamento del valore del sottostante[1].
La relazione (rappresentata da funzioni matematiche), che lega il valore del derivato al sottostante, costituisce il risultato finanziario del derivato (pay-off).
Lo swap è, quindi, il contratto in forza del quale le parti si obbligano a eseguire reciprocamente dei pagamenti (nella stessa divisa, altrimenti si parla di IRCS – Interest Rate and Currency Swap), il cui ammontare e determinato sulla base di parametri di riferimento diversi. Il termine inglese swap, infatti, significa letteralmente scambio.
Le operazioni in derivati in contropartita diretta, quindi non negoziati su mercati regolamentati, sono naturalmente caratterizzati da un grave problema di illiquidità e opacità, e ciò con l’ovvia conseguenza che non c’è possibilità alcuna di prezzare il derivato e quindi attribuirgli un valore, posto che non esiste un mercato “liquido”, e l’unica controparte possibile è la stessa controparte del cliente nel rapporto in corso, tant’è che la comunicazione del mark to market dall’intermediario al cliente è accompagnato da tutti i possibili disclaminer [2] volto a precostituire delle protezioni in capo all’intermediario stesso, affinchè non sia chiamato a giustificare come è pervenuto alla quantificazione dell’importo.
Infatti in data 26.05.2008, la Consob ha diffuso un documento di consultazione relativo al “dovere dell’intermediario di comportarsi con correttezza e trasparenza in sede di distribuzione di prodotti finanziari illiquidi” e segnatamente di “derivato OTC” evidenziando tra l’altro come “una particolare attenzione dovrà essere riservata alla negoziazione di derivati OTC (in particolare SWAP) in quanto tali strumenti non prevedono solitamente la formazione di un vero e proprio prezzo quanto piuttosto la definizione di una serie di parametri finanziari che definiscono il valore della transazione quantificabile poi mediante l’applicazione di complessi modelli di pricing”.
In particolare avviando il c.d. livello 3 di implementazione della MIFID, in data 26 maggio 2008 la Consob ha sottoposto a pubbliche osservazioni il documento di consultazione recante il preciso dovere dell’intermediario di comportarsi con correttezza e trasparenza in sede di distribuzione di prodotti finanziari illiquidi il quale è tutto incentrato sulla predeterminazione di criteri oggettivi e trasparenti, previamente resi noti al cliente e poi applicati sempre con la massima trasparenza sia in sede di liquidazione dei differenziali che di valutazione del mark to market; e ciò non solo nell’ottica, espressa con il linguaggio economistico di matrice europea, della trasparenza, ma anche, molto chiaramente, nell’ottica della illiceità della pretesa attribuzione del potere di determinare i rapporti dare/avere ad una delle parti del contratto fuori da qualsiasi controllo.
In particolare, il documento precisa obblighi in sede di pricing tra cui in particolare la fissazione ex ante dei criteri di pricing, un sistema informativo volto a consentire di ricostruire il processo di pricing, la chiara distinzione tra i parametri utilizzati per la fissazione del prezzo teorico e le maggiorazioni applicate a titolo di mark up, la necessità di giustificare al cliente le eventuali maggiorazioni a titolo di mark up in ragione di fondate e comprovabili ragioni economiche, la predefinizione del livello delle eventuali maggiorazioni con differenziazione pere tipologia di strumento e specifico rischio di controparte del cliente.
Già in data 14.10.1998 la Consob chiariva, con la comunicazione n. DI/98080595, che “swaps, opzioni e altri contratti OTC”, sono contratti derivati per i quali non è previsto un sistema di margini marking to market ed infatti la Consob, con delibere nn. 16070 e 16071 in data 1.08.2007 ha sanzionato due intermediari finanziari per avere nell’”operatività in prodotti derivati over de counter” adottato una organizzazione carente quanto al “pricing delle operazioni oggetto dell’attività di negoziazione con la clientela”.
Proprio nella citata comunicazione n. DI/98080595 il Presidente della Consob, allora Luigi Spaventa, così concludeva:, nel caso un’operazione disposta dal cliente si configuri come inadeguata, l’intermediario è tenuto al rispetto degli ulteriori adempimenti dettati dall’art. 29, comma 3, del reg. Consob n. 11522/98 e, in particolare, a informare il cliente dell’inadeguatezza dell’operazione disposta e delle ragioni per cui non è opportuno procedere alla sua esecuzione. Inoltre, qualora l’investitore intenda comunque dar corso all’operazione, l’intermediario può eseguire l’operazione stessa solo sulla base di un ordine impartito per iscritto ovvero, nel caso di ordini telefonici, registrato su nastro magnetico o su altro supporto equivalente, in cui sia fatto esplicito riferimento alle avvertenze ricevute.

2. La normativa

Nei contratti di swap, nonché nei contratti quadro, è necessaria la dichiarazione di professionalità, requisito soggettivo essenziale per la negoziazione in strumenti finanziari derivati in deroga alle disposizioni di cui agli articoli 27, 28, 29, 30, comma 1, del Reg. 11522/1998 e 31 TUF. Pertanto in assenza della dichiarazione di professionalità, la violazione delle norme di condotta di cui ai citati articoli 27, 28, 29, 30, comma 1, del Reg. 11522/1999, nonché la violazione dell‘art. 21 e 31 TUF, comporta un inadempimento contrattuale da parte dell’intermediario e quindi responsabilità sia contrattuale che extracontrattuale nei confronti della comparente per i danni che tali prodotti finanziari hanno arrecato.
Preso atto di ciò, tuttavia vale la pena spendere alcune righe sul significato che la giurisprudenza ha inteso assegnare alla dichiarazione di professionalità, e ciò al solo fine di scongiurare l’ipotesi che la banca abbia fatto sottoscrivere documenti in merito, alle società comparenti, dimenticando poi di consegnarli ai clienti.
È utile rammentare brevemente la struttura della norma che dal 1991 (con l’art. 13, reg. Consob 5387) al novembre 2007 (con l’art. 31,reg. Consob n. 11522/98) ha disciplinato in Italia la prestazione dei servizi di investimento agli “operatori qualificati”. La norma a) configurava due sole categorie di possibili “operatori qualificati”:
a1) i soggetti che operano professionalmente nel mercato finanziario (es. banche, SGR, SIM ecc e persone fisiche munite dei particolari requisiti di professionalità richiesti per svolgere funzioni di amministrazione e controllo funzioni di promotore finanziario presso detti enti);
a2) soggetti che operano in mercati diversi dal quello finanziario (“ogni società o persona giuridica”);
b) per questa seconda categoria di soggetti richiedeva il possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari;
c) affidava la determinazione di detto requisito della “specifica competenza ed esperienza” ad una dichiarazione del rappresentante legale della “società o persona giuridica”.
Sulla portata giuridica dell’autodichiarazione di professionalità, è intervenuta la Cassazione con la sentenza in rubrica prendendo posizione su uno degli aspetti, che negli ultimi anni ha affannato i tribunali di merito di tutta Italia finendo per dar vita (a tre) diversi orientamenti.
La Cassazione ha quindi inteso assegnare alla dichiarazione con la quale il legale rappresentante della società o persona giuridica afferma che l’ente da lui rappresentato possiede una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari valore di argomento di prova che il giudice – nell’esercizio del suo discrezionale potere di valutazione del materiale probatorio a sua disposizione e di apprezzamento del complessivo comportamento processuale ed extra processuale delle parti (art 116 c.p.c.) – può porre a base della propria decisione in difetto di ulteriori riscontri.
Con tale principio, la Cassazione ha ripreso e valorizzato i risultati di quella giurisprudenza di merito, che diversamente dall’orientamento ambrosiano, non attribuisce alla forma la soluzione del problema.
Questa giurisprudenza vuole quindi andare a ricercare il valore del contenuto della dichiarazione di operatore qualificato confrontando la dichiarazione rilasciata dal cliente della banca con le “risultanze processuali” eventualmente in grado di fornire indicazioni di segno opposto a quello proveniente dalla dichiarazione stessa (Trib. Torino, 18 settembre 2007), vuoi allorché ha utilizzato alcuni aspetti della specifica situazione concreta per avvalorare la dichiarazione del cliente di possedere competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari (Trib. Milano (ord.), 3 aprile 2004).
Inoltre non si può non rilegare il contenuto di una norma regolamentare, quale è l’art. 31 in commento nei confini di una norma di legge quale è l’art. 6 del TUF secondo il quale l’esercizio della potestà regolamentare deve tener conto delle “differenti esigenze di tutela degli investitori connesse con la qualità e l’esperienza professionale dei medesimi”.
Una sentenza del Tribunale di Rovigo (3 gennaio 2008), ha sostenuto (a ragione) che gli obblighi informativi previsti dalla disciplina di settore hanno come finalità prioritaria quella di garantire una conoscenza effettiva del prodotto finanziario, oggetto di negoziazione , e quindi la dichiarazione di professionalità, non può in alcun modo essere ridotta ad una mera autocertificazione dovendo per contro ricorrere in concreto il possesso di una conoscenza specifica che consenta al giudice di ritenere il consenso prestato come un consenso pienamente consapevole.
Il Tribunale di Rovigo, va però oltre, e chiarisce che gli obblighi dell’intermediario non possono certamente assolversi con il sottoporre alla firma del cliente una clausola che riporta integralmente il testo regolamentare, ma deve riportare tutti gli elementi da cui è possibile dedurre che l’operatore è effettivamente professionale, quindi in possesso di tutte quelle competenze che gli consentono di potere efficacemente comprendere tutte le caratteristiche e gli aspetti di rischiosità del prodotto finanziario oggetto del contratto.
Anche il Tribunale di Novara (sent. 19 luglio 2012 – Pres. Quatraro – Est. Elisa Tosi) ha affermato che La sottoscrizione della dichiarazione di operatore qualificato di cui all’articolo 31 del regolamento Consob numero 11522 del 1998 non è sufficiente a comportare la automatica disapplicazione della normativa di protezione dell’investitore, essendo a tal fine necessario anche il requisito di carattere sostanziale del possesso di una specifica esperienza in strumenti finanziari. Il testo della citata norma pone chiaramente in luce il fatto che l’essenza della nozione di operatore qualificato deve essere individuata nel carattere professionale dell’attività finanziaria esercitata dall’investitore.
La tesi giurisprudenziale che si è affermata trova conferma anche nel principio ormai consolidato, in tema di negoziazione di strumenti finanziari in base al quale l’investitore rifiuti di fornire le informazioni richieste dall’intermediario ai sensi dell’art. 28 c. 1 lett. A) Reg. Consob 11522 /1998, l’intermediario non è assolutamente esonerato dall’obbligo di valutare l’adeguatezza delle operazioni essendo in ogni caso tenuto a considerare tutte le informazioni comunque in suo possesso.
L’intero sistema normativo sia primario che secondario, scolpisce un principio che informa tutto questo sistema vale a dire che l’intermediario deve operare sempre e comunque nella piena consapevolezza delle caratteristiche dell’investitore che si trova ad avere di fronte come parte contrattuale, da ciò si deduce che anche per quanto riguarda la qualifica di operatore qualificato, l’intermediario non può considerarsi esonerato dagli obblighi previsti dalla normativa di settore solo ed esclusivamente sulla base un una semplice dichiarazione ricognitiva emessa dal rappresentante legale di una qualunque società.
Infine In materia di operazioni in interest swap rate, l’informazione sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione, dovuta in base all’articolo 28 del regolamento Consob numero 11522 del 1998, non può essere desunta dagli elementi essenziali, quali data iniziale e di scadenza, nozionale, tasso pagato dal cliente e periodicità del pagamento dei flussi, i quali nulla dicono in ordine al complesso meccanismo e della rischiosità delle operazioni. (Tribunale di Novara sent. 19 luglio 2012 – Pres. Quatraro – Est. Elisa Tosi)
E’ indubbio che l’autocertificazione sulla propria qualifica professionale, si sottoposta alla firma dell’investitore su un modello predisposto dalla banca, firma avente, apparentemente, l’effetto di rinuncia da parte dell’investitore alle tutele previste dal TUF, apparentemente in quanto la giurisprudenza attribuisce ad una dichiarazione l’effetto di rinuncia solo a certe condizioni.
Infatti nel contenuto della dichiarazione di operatore qualificato, in genere, non si rinviene una rinuncia bensì una mera dichiarazione di scienza, che come noto può comportare effetti solo se riferita ad una specifica situazione giuridicamente rilevante. La stessa giurisprudenza sopra citata, a questo proposito ricorda che la dichiarazione di scienza non assume alcun rilievo di per sé, bensì solo se riferita ad una specifica situazione giuridica rilevante, come, ad esempio, il pagamento per la dichiarazione di ricevuta.
Attenta dottrina ha delineato parametri di riferimento perché la dichiarazione possa essere considerata produttiva di effetti di esonero dall’applicazione degli obblighi di protezione del cliente, ovvero:
a) È necessario che la società, anche persona giuridica, siano dotate di risorse umane ed organizzative preposte al settore finanziario, in caso contrari la competenza in materia dovrà ritenersi occasionale;
b) Il contraente (debole) deve aver maturato, quindi non occasionalmente, ma nel tempo attraverso la propria struttura finanziaria, una competenza ed esperienza tali da aver la necessaria conoscenza del mercato in cui si muove e dei prodotti che tratta.
Dagli elementi citati si ricava che l’autocertificazione, perché sia valida, deve essere supportata da una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari, specifica competenza che assume il ruolo di pre-requisito della stessa dichiarazione.
L’obbligo di informazione si ricava, oltre che dall’art. 21 c. 1 lett. A) TUF, anche dall’art. 28 Reg CONSOB 11522/1998 in virtù del quale gli intermediari devono fornire all’investitore, prima di ogni operazione, informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione in atto, la cui conoscenza sia necessaria per effettuare consapevoli scelte di investimento. (Trib di Vicenza sent. 143/2009)
Le norme violate dall’intermediario costituiscono norme imperative (Cass. 29 settembre 2006 n. 19024) essendo poste a tutela di interessi pubblicistici che trascendono gli interessi delle parti, individuabili, da un lato, nella tutela dei risparmiatori uti singuli, e dall’altro lato nella tutela del risparmio pubblico quale elemento di valore dell’economia nazionale, oltre al corretto andamento delle contrattazioni di borsa in funzione antispeculativa, pure in funzione dell’efficacia del mercato dei valori mobiliari (Cass. 7 marzo 2001 n. 3272).
Dalla violazione delle norme di comportamento deriva un obbligo risarcitorio per la perdita subita dal cliente in conseguenza delle operazioni compiute illegittimamente senza adeguata informazione, ovvero la condotta omissiva relativa all’obbligo di informazione è di per sé fonte autonoma di responsabilità del soggetto collocatore, a prescindere dalla non incidenza della sua attività illegittima sull’atto negoziale, che (per la condotta omissiva) rimane valido.
Il risarcimento dovrà essere ragguagliato al minor vantaggio o maggior aggravio economico causato dal contegno sleale di una parte (Cass. 11 luglio 1976 n. 2840; Cass. 16 agosto 1990 n. 8318), aumentato degli interessi legali dal giorno della domanda giudiziale in quanto trattasi di inadempimento contrattuale (Cass. 9 febbraio 2005 n. 2634).
La violazione degli obblighi di informazione, riconducibili a violazioni di specifici obblighi di legge e contrattuali, è riconducibile all’art. 1337 c.c., norma, che alla stregua di una clausola generale, impone di astenersi da comportamenti maliziosi, o anche reticenti, nonché di fornire alla controparte ogni elemento rilevante ai fini della stipulazione del contratto, che la stessa parte conosca o debba conoscere con l’ordinaria diligenza (Cass. 29 settembre 2005 n. 19024 che qualifica tuttavia la responsabilità come precontrattuale, quindi extracontrattuale).
Il principio di correttezza e di buona fede nell’esecuzione del contratto, espressione del dovere di solidarietà fondato sull’art. 2 Cost., impone a ciascuna delle parti del rapporto obbligatorio di agire in modo tale da preservare gli interessi dell’altra e costituisce un dovere giuridico autonomo a carico delle parti contrattuali, a prescindere dall’esistenza di specifici obblighi contrattuali o di quanto espressamente stabilito da norme di legge; ne consegue che la violazione costituisce di per sé inadempimento e comporta l’obbligo di risarcire il danno che ne sia derivato (Cass. 27 ottobre 2006 n. 23273; Cass. 6 agosto 2008 n. 21250; Cass. 25 novembre 2008 n. 28056).

3. Evoluzione della normativa: la direttiva attuativa della direttiva Mifid

Che le interpretazioni sull’art. 31 del Reg Consob 11522/98 siano state fuorviate dagli obbiettivi principali della normativa in materia di diritto finanziario, forzando il sistema di modo che gli istituti finanziari potessero avere mano libera nel perpetrare le loro “truffe contrattuali” (come in giurisprudenza si comincia a sentir parlare) è provato dalla recente normativa comunitaria, recepita con la nota direttiva MIFID, che ha dato un contenuto reale alla definizione di operatore qualificato. L’allegato II, definisce infatti, in termini più articolati la nozione di cliente professionale sottolineando la circostanza che il cliente professionale possiede l’esperienza, le conoscenze e le competenze necessarie per prendere le proprie decisioni in materia di investimenti e valutare correttamente i rischi che assume, dando inoltre rilevante significato al carattere dimensionale dell’impresa.
È importante richiamare il “considerando” n. 45 della direttiva 2006/31/CE, che specifica che il livello di precisione delle informazioni da dare all’investitore può, si, variare in funzione della classificazione del cliente come cliente al dettaglio o cliente professionale e della natura e del profilo di rischio degli strumenti finanziari che vengono offerti ma non è ammissibile che siano così generali da omettere elementi essenziali.
L’entrata in vigore della MIFID ha quindi restituito ordine e correttezza per l’individuazione degli operatori qualificati, quasi a voler correggere una disapplicazione generalizzata delle disciplina sulla tutela degli investitori che aveva, erroneamente, rilegato nella dichiarazione autoreferenziale, tutto quanto necessitava a dare un alibi agli intermediari per i pessimi risultati fatti ottenere ai loro clienti.
Infine l’entrata in vigore della Direttiva 2004/39/CE del 21 aprile 2004, dalla cui attuazione legislativa è poi disceso il nuovo Reg. Consob n. 16190 del 2007, impone al giudicante l’interpretazione del diritto nazionale in modo da non contraddire lo scopo perseguito dalla norma comunitaria fin dalla data di entrata in vigore della direttiva, e dunque prima della scadenza del termine del recepimento (Corte Giust. 17.01.2008 causa C-246/06).

4. La tesi della nullità del contratto per difetto di causa (astratta)

E’ fatto noto lippis et tonsoribus, che i contratti swap (rectius i loro meccanismi matematici) sono molto complessi e necessitano di conoscenze matematico-finanziarie MOLTO ELEVATE.
Molti swap, una volta periziati, come si evince dalla perizia in atti, manifestano una distribuzione empirica del Payoff al momento della stipula, in cui l’impresa ha “molte probabilità di perdere molto” e “pochissime (o nessuna) di guadagnare poco”.
In questo senso Si può, pertanto, affermare che scopo tipico immanente (cioè la causa) del contratto di swap è lo scambio di pagamenti, il cui ammontare è determinato sulla base di parametri di riferimento diversi[3].
In questi casi, la prestazione di una parte (la banca) e meramente simbolica e quindi viene a mancare la causa del contratto.
Questo è quello che accade, mutatis mutandis, nei casi di compravendita in cui l’acquirente paga un prezzo puramente simbolico.
La Cassazione (sentenza del 24 novembre 1980, n. 6235) ha stabilito, infatti, che In materia di compravendita, il prezzo è un elemento essenziale del contratto che deve ritenersi carente se esso è meramente simbolico e non corrispondente all’effettivo valore del bene trasferito.

5. La tesi della nullità del contratto per difetto di causa concreta

Qualora un contratto di swap sui tassi di interesse venga stipulato allo scopo di copertura del rischio derivante dall’aumento del tasso variabile di un contratto di finanziamento, applicando alla fattispecie la nozione di causa concreta recepita e fatta propria dalla giurisprudenza di legittimità, è possibile individuare un difetto genetico di causa (dovuto all’incapacità ab origine dello schema negoziale di realizzare la copertura del rischio) in quei contratti di swap che incorporino le passività derivanti da precedenti analoghi contratti (Trib. Bari 15 luglio 2010).
In base al dictum della Suprema Corte, (Cass. 19 maggio 2005 n. 10598), il contratto di swap può essere definito un contratto nominato ma atipico poiché privo di disciplina legislativa (come da alcuni sostenuto, “socialmente tipico”), a termine, consensuale, oneroso e aleatorio, contraddistinto per quanto riguarda l’IRS dallo scambio a scadenze prefissate, dei flussi di cassa prodotti dall’applicazione di diversi parametri ad uno stesso capitale di riferimento (c.d. nozionale). La funzione del contratto consiste quindi nella copertura di un rischio mediante un contratto aleatorio, con la finalità di depotenziare le incertezze connesse ai costi dei finanziamenti. In pratica la posta passiva derivante dall’aumento del tasso variabile relativo ai mutui dovrebbe essere, per il cliente, neutralizzata dalla posta attiva costituita dal rapporto tra tasso fisso e tasso variabile nel rapporto di swap.
Con sentenza Cass. 8 maggio 2006 n. 10490 è stato affermato il principio che causa del contratto è la causa concreta ovvero lo scopo pratico del negozio, la sintesi degli interessi che o stesso è concretamente diretto a realizzare quale funzione individuale ella singola e specifica negoziazione, al di là del modello astratto utilizzato, la causa concreta non solo è penetrata nelle pronunce a sezioni semplici (Cass. 12 novembre 2009 n. 23941), ma è nozione fatta propria da rilevanti arresti delle Sezioni Unite (Cass. 11 novembre 2008 n. 26972 sul danno non patrimoniale e 18 febbraio 2010 n. 3947sulla polizza fideiussoria).
Può dunque rilevarsi l’illiceità della causa in concreto dei contratti di swaps, nella sua accezione evolutiva maturata in dottrina (Giorgianni, voce Causa, in Enc. Dir. , 1960, VI, 573; Alpa, l’uso giurisprudenziale della causa nel contratto, in Nuova giu. Civ. comm. 1995, II, 1 –) e giurisprudenza (Cass. 8 maggio 2006 n. 10490, Cass. 14 settembre 2012 n. 15449, Cass. 7 maggio 1998 n. 4612 , Cass. 6 agosto 1997 n. 7266, Cass. 15 maggio 1996 n. 4503), ovvero, sintesi degli interessi reali che il contratto stesso è diretto a realizzare.
Deve dunque ritenersi generalmente superata la teoria oggettiva della causa del tutto svincolata dagli scopi delle parti all’esito di un processo di astrazione da essi .
Infatti, recentemente, la Cass. Civ. Sez. I con sentenza n. 15449 del 14.09.2012 ha chiarito al punto 4.1 che: Invero, il tema su cui focalizzare l’attenzione non attiene alla pacifica distinzione tra i motivi soggettivi, o intendimenti particolari che ciascuna parte si propone di realizzare, e la causa quale obiettiva funzione economico – sociale del contratto. Posto che l’indagine su tale elemento essenziale del contratto va svolta non ‘in astratto’ ma ‘in concreto’, onde verificare -secondo il disposto degli artt. 1343 e 1344 cod.civ. – la conformità a legge dell’attività negoziale posta in essere dalle parti e quindi la riconoscibilità nella specie della tutela apprestata dall’ordinamento giuridico (cfr. ex multis Sez. 1 n. 1898/2000; Sez. 3 n. 5324/03; Sez. 1 n. 3646/09), una siffatta indagine in ordine alla funzione obiettiva del negozio posto in essere non può prescindere dall’apprezzamento degli interessi che lo stesso è destinato a realizzare, quali emergono dalle circostanze obiettive (pregresse, coeve e successive alla sua conclusione)secondo la valutazione, riservata al giudice del merito, del materiale probatorio acquisito.E, ove da tale indagine risulti che le parti abbiano utilizzato un determinato modello negoziale per realizzare una funzione obiettiva che sia non solo diversa da quella per la quale tale strumento giuridico è previsto dalla legge ma anche in contrasto con norme imperative (ciò che caratterizza l’illiceità della causa), il giudice deve negare al negozio posto in essere dalle parti la tutela apprestata dall’ordinamento.

6. Sul rapporto di colleganza tra contratti di mutuo e contratti di swap

È frequente che i contratti di swap abbiano come causa quella di copertura (c.d. hedging), vale a dire coprire il rischio di fluttuazioni dei tassi di interesse sui mutui in essere sfavorevoli ai mutuati ed allegati ai contratti di swap stessi.
Se lo scopo, quindi la funzione obiettiva dei contratti di swap è quello di (o meglio doveva essere quello di) difendere il contraente dal rischio di fluttuazione in peius per i mutuati dei tassi sui mutui in corso, la mancanza di colleganza con contratti di mutuo comporterebbe come conseguenza la nullità degli stessi contratti di swap per mancanza di causa.
In altri termini la mancanza di mutui di riferimento ai contratti di swap, perché ad esempio giunti a naturale scadenza prima dell’esaurirsi degli effetti dei derivati, genera una sopravvenuta mancanza di causa e l’impossibilità dell’oggetto rispondendo entrambi gli elementi , alla medesima logica sistematica (l’ordinamento non riconosce contratti nei quali sia programmato uno scambio in radice impraticabile o divenuto tale e dove, perciò, manchi il trasferimento di ricchezza che giustifica il contro-trasferimento di altra ricchezza corrispettiva[4]).
Orbene, in presenza di una risoluzione anticipata dei contratti di mutuo viene meno la suddetta esigenza di copertura, il contratto di swap, deve ritenersi privo di giustificazione e sprovvisto di una funzione economico – sociale meritevole di tutela, con conseguente applicabilità del principio simul stabunt simul cadent.
E’ noto, infatti, come il collegamento negoziale non incida sull’autonomia strutturale dei contratti, i quali – in sé perfetti e singolarmente produttivi di effetti giuridici – conservano una loro causa autonoma, una loro specifica individualità giuridica e restano soggetti alla disciplina propria del rispettivo schema negoziale.
Nondimeno, poiché le parti perseguono un risultato economico unitario e complessivo – che viene appunto realizzato attraverso una pluralità coordinata di contratti – questi sono, al contempo, finalizzati ad un unico regolamento dei reciproci interessi (ex multis, Cass. 10.7.2008, n. 18884), e soggiacciono alla medesima sorte.
La “comunicazione” delle cause di invalidità, risoluzione o rescissione di uno dei negozi sull’altro (simul stabunt simul cadent) consegue, appunto, alla impossibilità di realizzazione dell’interesse perseguito dalle parti attraverso il coordinamento dei negozi collegati (amplius, la giurisprudenza già menzionata e, fra le altre, Cass. 5.6.2007, n. 13164; Cass. 21.11.2011, n. 24511; Cass. 8.10.2008, n. 24792; Cass. 27.3.2007, n. 7524; Cass. 28.6.2001, n. 2844; Cass. 12.7.2005, n. 14611, secondo cui in definitiva, in caso di collegamento funzionale tra più contratti, non dando essi luogo ad un contratto unico, ma, conservando la propria individualità giuridica, gli stessi restano conseguentemente soggetti alla disciplina propria del rispettivo schema negoziale, mentre l’interdipendenza si risolve nel principio di una regolamentazione unitaria delle vicende relative alla permanenza del vincolo contrattuale, per cui “simul stabunt, simul cadent”).
In effetti, la regola dell’impossibilità dell’oggetto e la regola della mancanza di causa si distinguono solo per l’oggetto del giudizio di impossibilità: la prima si riferisce all’oggetto di uno dei termini dello scambio in sé considerato[5]; nella seconda, invece, oggetto del giudizio di impossibilità non è uno dei termini dello scambio in sé considerato bensì un bene o una prestazione in quanto oggetto di uno specifico scambio tra soggetti determinati[6].
La differenza, dunque, sta nell’oggetto del giudizio di impossibilità che nel caso dell’art. 1346 cc è considerato in modo – per così dire – unilaterale ed assoluto (= senza che il bene esista non ci può essere scambio con chiunque) mentre nel caso della mancanza di causa è considerato in modo – per così dire – bilaterale e relativo (= quando il bene esiste lo scambio che lo assuma ad oggetto è astrattamente possibile ma non è tale quando intervenga con un acquirente che ne è già proprietario).
Insomma i contratti di swap di copertura esistono giuridicamente, a parere dello scrivente, fintanto che esistono i contratti collegati per i quali sono sorti, quindi ammesso (e non concesso) che la causa dei contratti di swap è valida, tali contratti potranno ritenersi tali e quindi produrre effetti fintanto che i contratti collegati, i mutui appunto, sono validi e producono effetti. Quindi appare lapalissiano concludere che i contratti si swap non possono sopravvivere ai contratti di mutuo per i quali sono sorti e per i quali esplicano la loro funzione economico sociale.
È nullo per difetto di causa in concreto, il contratto di interest rate swap concluso con finalità di copertura quando si dimostri strutturalmente inidoneo a svolgere alla funzione per la quale è stato sottoscritto (App.Trento 3 giugno 2013 Taglialatela Presidente – Massaro Estensore).
Il contratto intercorso tra le parti, ha finalità hedging, ovvero la copertura del rischio di tasso d’interesse derivante dalla esposizione debitoria ovvero la tutela del patrimonio dagli eventuali effetti delle variazioni del tasso di interesse che potrebbe intervenire.
Su istruzione della CONSOB – Comunicazioni nn. DI/9806s074 del 6 agosto 1998, DI/99013791 del 26 febbraio 1999, DEM/1026875 del 11 aprile 2001 – per poter essere considerate di copertura le operazioni su strumenti finanziari derivati devono avere necessariamente le seguenti caratteristiche:
a. Siano esplicitamente poste in essere al fine di ridurre la rischiosità di altre posizioni detenute dal cliente;
b. Sia elevata la correlazione tra le caratteristiche tecnico-finanziarie dell’oggetto della copertura e dello strumento finanziario utilizzato a tal fine;
c. Siano adottate procedure e misure di controllo interno idonee ad assicurare che le condizioni di cui sopra ricorrano effettivamente.
Si può facilmente osservare che gli indici individuati dalla CONSOB per qualificare di copertura un’operazione in strumenti finanziari, sono volti a dare risalto alla correlazione funzionale esistente tra strumento finanziario derivato e il rischio di base correlato all’indebitamento sottostante, pur con l’alea che contraddistingue la struttura di tali tipologie di operazioni.
Come opportunamente rilevato (Tucci, La negoziazione Torino, 2010), infatti, per poter essere qualificata “di copertura” l’operazione in strumenti derivati deve presentare quanto meno delle caratteristiche tali da neutralizzare o ridurre un rischio preesistente o coincidente alla sua conclusione.
Se dunque per causa, con la giurisprudenza più recente ed ormai consolidata, deve intendersi lo scopo pratico del negozio, la sintesi, cioè, degli interessi che lo stesso è concretamente diretto a realizzare, quale funzione individuale della singola e specifica negoziazione, al di là del modello astratto tipizzato (Cass. 8 maggio 2006 n. 10490; Cass. 12 novembre 2009 n. 23491; Cass. 24 luglio 2007 n. 16315; Cass. S.U. 18 marzo 2010 n. 6538; Cass. 8 febbraio 2012 n. 1875), la causa stessa nella fattispecie deve essere individuata proprio nella copertura del rischio di tasso d’interesse derivante dalla … esposizione debitoria, dunque, nullo per difetto di uno dei requisiti essenziali per il combinato disposto degli artt. 1418 cpv e dell’art. 1325 n. 2 c.c..
Per completezza, è inoltre doveroso ricordare un autore, Ferri, che quasi c cinquant’anni orsono, anticipò l’attuale giurisprudenza (Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico – Milano, 1963, pagg. 370 e ss.), ove si puntualizza che la causa come funzione economico individuale sta appunto a indicare il valore e la portata che all’operazione economica nella sua globalità le parti stesse hanno dato, valore che può essere inteso solo se si considerino, veramente, tutti gli elementi di cui si compone il negozio giuridico: perché il negozio concreto, da tutti questi elementi primari o secondari viene caratterizzato.
È ormai evidente che in materia di contratti derivati, la causa concreta, viene impiegata come “chiave ermeneutica” per giudicare la validità di complesse operazioni in strumenti finanziari che pur concluse per perseguire finalità di copertura si sono poi rivelate strutturalmente inadeguate alla realizzazione degli interessi programmati dalle parti (Vettori, il contratto senza numeri e aggettivi. Oltre il consumatore e l’impresa debole, in Contr. Imp., 2012, pag. 1202). Nei contratti IRS tale funzione si sostanzia proprio nella copertura di un rischio mediante un contratto aleatorio che avrà la finalità di depotenziare le incertezze connesse ai costi dei finanziamenti.
L’interprete, dunque, dovrà preliminarmente accertare quale sia il concreto assetto di interessi che le parti volevano realizzare attraverso la sottoscrizione dei contratti derivati. Se da tale indagine euristica, che dovrà essere condotta con l’ausilio dei criteri ermeneutici indicati dagli artt. 1362 e ss. C.c., dovesse constatarsi un’utilizzazione deviante dello specifico modello contrattuale prescelto ciò dovrà condurre ad un giudizio di inidoneità del contratto ad essere atto di regolamentazione delle specifiche esigenze del cliente, e, quindi, in definitiva, alla nullità del contratto derivato dal contratto incapace di assolvere alla funzione attribuitagli dalle parti.

7. Inadempimento contrattuale e responsabilità

L’Intermediario ha l’obbligo di fornire informazione a norma dell’art. 21 c. 1 lett. A) d.lgs. 58/98 pena la violazione di dell’art. 28 Reg. CONSOB n. 11522/1998 in base al quale gli intermediari devono fornire all’investitore, prima di ogni operazione informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione in atto la cui conoscenza è necessaria per effettuare consapevoli scelte di investimento. Indubbiamente le norme violate dal collocatore hanno natura imperativa (Cass. 29 settembre 2005 n. 19024) dal momento che sono poste a tutela di interessi pubblicistici che trascendono gli interessi delle parti.
La Cassazione Sez. Un. 19.dicembre 2007 n. 26725, accosta il contratto di intermediazione finanziaria , ed in particolare il contratto quadro, alla figura del contratto di mandato indicando cos’ i successivi ordini di acquisto impartiti dal cliente come semplici momenti attuativi del contratto quadro stesso.
Tale precisazione è essenziale per rilevare la doppia ipotesi di responsabilità pre contrattuale e contrattuale. Infatti una parte degli obblighi di comportamento imposti dalla legge in capo all’intermediario si collocano nella fase anteriore alla stipula del contratto di intermediazione finanziaria ed altri, invece, nella fase di esecuzione di esso. In particolare rientrano nel primo gruppo di obblighi, quelli di consegnare al cliente, il documento informativo e quello di acquisire le informazioni dal cliente in merito alle sue caratteristiche come investitore, in c.d. know your customer rule.
Rientrano invece nel secondo gruppo di obblighi, quello di informare il cliente in merito alla natura ed ai rischi dell’operazione, di informarlo in merito ad eventuali situazioni di conflitto di interessi, quello di astenersi dal compiere operazioni non adeguate al suo profili di rischio e di tenersi informato sulla situazione del cliente per poterne curare la posizione in modo pienamente efficiente per tutta la fase esecutiva del rapporto.
I Giudici delle Sezioni Unite ribadiscono, quindi, che la violazione delle norme di comportamento può solo comportare la responsabilità delle parti contraenti e come tale essere causa di risoluzione del contratto ma che essa mai può incidere sull’atto negoziale nel senso di comportarne la sua nullità.
Il principio di diritto che viene in conclusione affermato dalle sezioni Unite è quello secondo il quale la violazione degli obblighi che attengono alla fase antecedente alla stipulazione del contratto comporta la responsabilità precontrattuale dell’intermediario mentre la violazione degli obblighi inerenti alla fase esecutiva comporta la responsabilità contrattuale dell’intermediario con il conseguente diritto dell’investitore, data la gravità, nel caso di specie, dell’inadempimento di richiedere ed ottenere la risoluzione del contratto e la restituzione di tutte le somme versate in funzione di quei contratti.

8. Gli asset swap

Gli asset swap sono contratti in cui due controparti si scambiano pagamenti periodici di interessi calcolati in relazione ad un titolo obbligazionario detenuto in portafoglio da una di loro.
La determinazione dei flussi di cassa scambiati in un asset swap presuppone quindi l’individuazione di uno specifico sottostante, rappresentato da un titolo di debito a tasso variabile (ovvero fisso) acquistato da una delle due controparti la quale, attraverso l’asset swap, desidera convertire la sua attività a tasso variabile (ovvero fisso) in una a tasso fisso (ovvero variabile) [8].

9. Asset swap, come funzionano

Nel caso in cui il titolo sottostante sia a tasso fisso, l’asset swap buyer paga il tasso fisso e riceve quello variabile, assumendo quindi una posizione lunga nello swap (c.d. long swap position).
Per converso, l’asset swap seller riceve il tasso fisso e paga il variabile, assumendo quindi una posizione corta nello swap (c.d. short swap position). In caso di default del titolo obbligazionario, l’asset swap buyer cesserà il pagamento del tasso fisso, mentre l’asset swap seller continuerà a corrispondere il tasso variabile per la durata del contratto.
Gli asset swap sono generalmente strutturati in modo che il valore del contratto alla data di inizio dello stesso sia nullo. Questa circostanza si verifica in due casi[9]:
a) il valore attuale delle due gambe dello swap — ove l’attualizzazione viene eseguita
scontando entrambi i flussi di pagamenti con la stessa curva dei tassi spot — è il medesimo;
b) il prezzo del titolo sottostante è esattamente pari a 100[10].

10. La nullità del contratto

Qualora non si verifichino i casi sub a) e b) il valore del contratto non è nullo. Per riportarlo al valore zero si può operare secondo due modalità[11]:
1) si innesta uno spread (denominato asset swap spread) sul tasso che definisce i flussi
di pagamenti periodici della gamba variabile;
2) si determina un contributo una tantum (denominato par adjustment).
Nella prassi operativa di mercato, l’ingegnerizzazione degli asset swap come sopra indicata, cioè che tenda a rendere nullo il valore del contratto al momento della stipula, comporta che la presenza di un asset swap spread svolge un ruolo segnaletico sulle caratteristiche del titolo sottostante in termini di classe di rating, scadenza e cedola, vale a dire in termini di valutazione del rischio di credito e di tasso di interesse implicito nell’obbligazione.

11. I credit default swap (CDS)

I credit default swap (CDS) sono contratti in cui un soggetto (c.d. protection buyer), a fronte di pagamenti periodici effettuati a favore della controparte (c.d. protection seller), si protegge dal rischio di credito su una specifica emissione, ovvero su un emittente, ovvero su un portafoglio di strumenti finanziari, ovvero su una qualsivoglia ingegnerizzazione degli stessi.

12. Cosa sono i credit default swap

Il sottostante di un CDS è denominato generalmente reference asset. Nei CDS, al verificarsi dell’evento, ovvero degli eventi, che contrattualmente individuano il rischio di credito (c.d. credit event), sono generalmente previste due modalità operative:
a) il protection seller corrisponde alla controparte il valore nominale, ovvero quello contrattualmente definito, dello strumento finanziario oggetto del CDS al netto del valore di mercato dello stesso (c.d. recovery value)[12] e il protection buyer cessa il versamento dei pagamenti periodici;
b) il protection seller corrisponde alla controparte il valore nominale, ovvero quello contrattualmente definito, dello strumento finanziario oggetto del CDS e il protection buyer cessa il versamento dei pagamenti periodici consegnando il reference asset[13].

13. Gli elementi di un contratto di credit default swap

Nella definizione di un contratto di credit default swap vengono generalmente specificati i seguenti elementi:
1) il capitale nozionale rispetto a cui vengono calcolati i pagamenti a carico del protection buyer, generalmente corrispondente al valore nominale del reference asset;
2) l’importo di ciascuno di tali pagamenti, pari al risultato del prodotto di un tasso fisso (c.d. CDS rate) per il capitale nozionale;
3) la periodicità di tali pagamenti e la scadenza del contratto medesimo;
4) gli accadimenti relativi al reference asset identificabili come credit event (14).
Nel caso in cui il CDS abbia come sottostante una specifica emissione obbligazionaria, la maturity date tende a coincidere con la vita residua dell’obbligazione e, soprattutto, l’importo di ciascuno dei pagamenti effettuati dal protection buyer è strettamente legato allo spread di rendimento implicito nell’emissione rispetto a quello dei titoli privi di rischio creditizio (c.d. credit spread).
Il prezzo del CDS è dato dal valore attuale dei costi che il protection seller potrebbe sostenere in caso di credit event al netto dei pagamenti che il protection buyer dovrebbe corrispondere per la durata contrattuale dello strumento derivato. L’equivalenza di questi valori al momento della stipula rende nullo, sempre allo stesso momento, il valore del contratto.

14. La pubblicità decettiva

E’ necessario svolgere talune considerazioni in ordine ai casi in cui il professionista non si astenga, puramente e semplicemente, dall’informare la controparte, ma al contrario, induca quest’ultima a ritenere che il contenuto del contratto da concludere sia diverso (e più favorevole) rispetto a quanto in realtà predisposto.
La questione sembra debba essere tenuta distinta rispetto a quella relativa alla vessatorietà, posto che, anche nei casi in cui la clausola risulti al contempo vessatoria (poiché fonte del «significativo squilibrio») e difforme da quanto rappresentato al consumatore, l’ineffìcacia della stessa potrebbe rappresentare misura inidonea di per sé, ad eliminare ogni pregiudizio: nell’ipotesi in cui la clausola venga sostituita attraverso l’impiego di norme dispositive, l’assetto complessivo potrebbe infatti risultare in ogni caso deteriore rispetto a quello atteso dal consumatore in virtù delle informazioni decettive ricevute dalla controparte.
Nel caso, poi, in cui l’eventuale inefficacia della singola clausola per essere la stessa (non trasparente e) attinente all’«oggetto» o al rapporto sinallagmatico dovesse estendersi all’intero contratto, il risarcimento del danno secondo i canoni previsti dall’art. 1338 non costituirebbe misura sufficiente a compensare il consumatore del mancato conseguimento del bene o del servizio alle condizioni contrattuali attese, anche quì, in relazione alle informazioni decettive provenienti dalla controparte.

15. La nullità delle clausole che prevedono tassi, prezzi e condizioni sfavorevoli rispetto a quanto pubblicizzato

In risposta a simili esigenze il legislatore ha dettato con riguardo ad una specifica fattispecie la regola per cui le clausole che « prevedono tassi, prezzi e condizioni più sfavorevoli per i clienti di quelli pubblicizzati», da un lato, sono «nulle e si considerano non apposte» e, dall’altro, vengono sostituite, quanto ai tassi, secondo criteri legalmente predeterminati e, quanto agli altri «prezzi e condizioni », con le clausole pubblicizzate nel corso del rapporto (Il riferimento è all’art. 117, 6° e 7° co., D. Lg. 385/93.
Un “divieto” di fornire al consumatore “informazioni ingannevoli” è previsto, con riferimento alle modalità del servizio offerto, al prezzo e agli altri elementi del contratto, dall’art. 8, C co., D.Lg. 111/95. A tale divieto non è connessa una specifica sanzione: al riguardo può immaginarsi o la sostituzione delle clausole difformi con quelle oggetto di informazione decettiva, estendendo all’ipotesi in questione quanto previsto dal medesimo D.Lg. 111/95, all’art. 9, 2° co., là dove si afferma, in relazione all’opuscolo informativo”, che le informazioni contenute al suo interno «vincolano l’organizzatore e il venditore in relazione alle rispettive responsabilità» – salvo che le modifiche non siano cornunicate o concordate secondo determinate modalità; ovvero argomentando, magari, dal dato della mera facoltatività dell’opuscolo informativo un risarcimento del danno che, tuttavia, dovrebbe tendenzialmente essere commisurato, all’interesse «positivo».
Analogamente è a dirsi in relazione all’art. 2, 3° co., d.lg. 427/98, là dove si fa divieto al venditore di apportare modifiche agli elementi dei documento informativo, salvo che esse non siano dovute a circostanze indipendenti dalla sua volontà – fermo restando, in questo caso, l’obbligo di comunicare alla controparte le modifiche – o siano concordate tra le parti: anche nella fattispecie non sono infatti indicate le sanzioni connesse alla mancata osservanza del divieto).

16. La soluzione della dottrina

È anche in considerazione dei principi posti nelle norme cui si è appena accennato, che in dottrina è stata proposta la configurazione di un più generale rimedio, consistente nella nullità relativa delle clausole contenute in condizioni generali del contratto difformi rispetto alle condizioni prospettate in messaggi pubblicitari, nullità cui farebbe seguito la sostituzione della clausola difforme con quella oggetto di pubblicità e il risarcimento del danno derivante dal ritardo.
La nullità della clausola e la sua sostituzione non sarebbero, invece, consentite nel caso in cui la conclusione del contratto sia preceduta da trattative: in tali circostanze le variazioni che non siano giustificate da eventi sopravvenuti darebbero luogo ad un risarcimento del danno commisurato alla differenza tra l’assetto regolamentare atteso e quello (deteriore) ottenuto dal consumatore.
Il danno risarcibile, in tale prospettiva, verrebbe a garantire la tutela dell’aspettativa ingenerata dalla «promessa» pubblicitaria.
Nell’ipotesi in cui la clausola difforme sia, invece, nulla, il risarcimento dovrebbe essere commisurato nei casi in cui non possa operare la sostituzione con la clausola pubblicizzata alla differenza tra l’assetto regolamentare atteso e quello (deteriore) ottenuto in virtù delle norme dispositive. Seguendo tale ricostruzione pare che, in tutti i casi indicati, il risarcimento sia commisurato, nella sostanza, all’interesse «positivo».

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17. La responsabilità del gestore nella giurisprudenza

La rilevanza suscettibile di essere attribuita alle regole di condotta finalizzate alla tutela degli investitori fin qui individuate, deve essere, a questo punto, verificata con riferimento alla concreta applicazione di tali criteri di comportamento da parte dei giudici, nell’ambito dei giudizi promossi dai risparmiatori per ottenere il risarcimento dei danni derivanti dallo svolgimento dell’attività di gestione.
A tal fine occorre premettere che nella nostra esperienza giuridica non è possibile individuare un vero e proprio diritto giurisprudenziale in materia di regole di comportamento degli intermediari. Allo stato attuale vengono in considerazione soltanto alcune pronunce adottate in mancanza di una specifica regolamentazione della materia e dunque applicando le regole di condotta desunte dalla clausola generale della buona fede, nonché altre poche pronunce di merito riguardanti gli obblighi degli intermediari che svolgono il servizio di gestione su base individuale di portafogli di investimento per conto terzi come regolato dalla legge n. 1/1991 e dai relativi regolamenti di attuazione.
La responsabilità degli intermediari: i primi orientamenti giurisprudenziali
Al riguardo, sembra condivisibile la tesi di chi ritiene questa scarsità di interventi giurisprudenziali collegata alla difficoltà di provare in giudizio i fatti costitutivi della responsabilità degli intermediari. Tra le prime pronunce conviene riferire della sentenza con cui la Cassazione ha affrontato per la prima volta il tema per la gestione di valori mobiliari chiusa in passivo *
La fattispecie traeva origine dal conferimento di un mandato avente ad oggetto la gestione di alcuni titoli azionari, successivamente revocato dal mandante che, non soddisfatto dei risultati della gestione, aveva altresì citato in giudizio il mandatario, per contestargli la cattiva gestione del mandato ed il travalicamento dei limiti del contratto, «che avrebbe dovuto avere solo ad oggetto la gestione conservativa dei titoli e non il compimento di operazioni a rischio e sproporzionate rispetto al valore del patrimonio».
Si innestavano così tre gradi di giudizio. Il tribunale di primo grado rigettava la domanda attorea sostenendo che il mandato conferito al mandatario attribuiva a questi un’ampia libertà di scelta sia dei titoli che dei tempi operativi atteso che il testo contrattuale non recava alcuna limitazione o indicazione specifica. In particolare i giudici di merito argomentavano che: (i) non vi era alcun dato concreto per affermare che, come sostenuto dall’attore, il contratto vincolasse il mandatario ad una gestione prettamente conservativa; (ii) il mandatario aveva diligentemente adempiuto il proprio dovere di informazione sull’andamento della gestione; (iii) le operazioni di borsa hanno carattere fisiologicamente speculativo ed aleatorio.
La Corte d’Appello, adita in secondo grado dal mandante, rigettava l’appello ripercorrendo interamente le considerazioni già effettuate dal tribunale di primo grado.
La Suprema Corte investita della questione ha rovesciato interamente l’orientamento assunto. Ammettendo definitivamente nel contratto in questione la natura di mandato per una gestione di denaro e titoli non meramente conservativa, la Cassazione ha evidenziato la sussistenza di un danno al mandante, che alla fine del rapporto si era visto restituire un valore inferiore rispetto a quello consegnato al mandatario.
In particolare la Cassazione ha individuato una carenza di diligenza del mandante, desumendola dall’espressa necessità di valutare l’operazione compiuta nel suo complesso ed affermando che la diligenza del mandatario, al pari della buona fede e della correttezza, nell’esecuzione della prestazione dovuta (ex artt. 1710, 1175, 1375 c.c.), assume un contenuto particolarmente pregnante, trattandosi di un contratto che conferisce ad una delle parti una posizione preminente, sicche il rischio connaturato alle operazioni finanziarie convenute, all’inizio del rapporto e sia pure in modo generico, va correttamente distribuito alla stregua delle richiamate regole di integrazione del contratto applicate secondo canoni particolarmente rigorosi, «non potendosi confondere l’aleatorietà delle operazioni di borsa con la “rovinosità” delle medesime e con il puro e ingiustificato azzardo da parte dell’agente mandatario».
La Corte ha dunque concluso nel senso di ritenere il mandatario responsabile per inosservanza del dovere di diligenza qualificata che doveva ritenersi in capo al mandatario ai sensi del combinato disposto degli artt. 1710 e 1776 c.c. e del combinato disposto degli artt. 1175 e 1375 c.c., considerato altresì che le operazioni che il mandatario avrebbe dovuto compiere erano assunte nell’interesse del mandante; essa ha inoltre affermato che nell’ambito dei rapporti in esame, al cospetto di eventuali ed ingenti perdite subite dal mandante, il mandatario è tenuto alla prova di aver eseguito l’incarico con la dovuta diligenza, anche in considerazione dei rischi connessi alle operazioni di investimento «e non evitabili nonostante un comportamento improntato alla dovuta prudenza ed avvedutezza».
Allo stesso modo la Corte riesce a decidere anche con riferimento alla fattispecie di chuming denunciata dal gestito che si era visto registrare spese per commissioni pagate al gestore/negoziatore superiori a trecento milioni di lire in soli due anni.
Non potendo fare riferimento alla specifica disciplina (introdotta con la legge n. 1/1991, non ancora entrata in vigore al momento dei fatti contestati) la Cassazione fa leva sulle clausole codicistiche di correttezza e diligenza e conclude che «non è possibile ritenere che sia conforme ai doveri richiamati l’affrontare dei costi di gestione» cosi rilevanti; «il giudice del merito avrebbe dovuto accertare sia gli effettivi costi (di commissioni, fiscali e quant’altro), sia la loro proporzione rispetto al capitale, e giudicare se le operazioni fossero state fatte al solo (o preminente) scopo di lucrare commissioni»).
Se ne ricava l’impressione che la Cassazione, pur non potendo, nel caso di specie, applicare direttamente le disposizioni che oggi regolano l’intermediazione mobiliare, inesistenti all’epoca dei fatti, attraverso le clausole generali di buona fede, diligenza e correttezza, riesca comunque a tutelare l’investitore danneggiato, pur in assenza di precise regole prudenziali che ne proteggessero gli interessi.

18. Responsabilità degli intermediari: gli altri orientamenti

Venendo al secondo gruppo delle pronunce richiamate conviene prendere le mosse dalla sentenza del Tribunale di Biella del 3 gennaio 2001, in cui sono posti in luce alcuni elementi rilevanti nell’ambito dell’individuazione dei canoni di correttezza nello svolgimento del servizio di gestione individuale.
Nel caso di specie, il convenuto (un istituto bancario) aveva stipulato un contratto avente ad oggetto la gestione in nome e per conto dell’attore del suo patrimonio, in forza del quale la banca aveva investito il portafoglio in strumenti finanziari negoziati in mercati non regolamentati, senza tuttavia ottenere la necessaria autorizzazione preventiva richiesta dal contratto di gestione.
L’autorizzazione, in realtà, non era che la trasposizione della disciplina vigente al tempo e, in particolare, dell’art. 8, l° co., lett. b), legge n. 1/1991 e dell’art. 33, del reg. di attuazione n. 5387 adottato dalla CONSOB con delibera del 2 luglio 1991 (In particolare, l’art. 8, 1° co., lett. b), legge n. 111991, disponeva che «i valori mobiliari non trattati nei mercati regolamentati possono formare oggetto dell’attività di gestione esclusivamente nei limiti stabiliti nel regolamento». Sul punto, l’art. 33, reg. CONSOB n. 5387, prevedeva che «in ogni caso gli acquisti di valori mobiliari non negoziati su mercati regolamentati sono preventivamente e singolarmente autorizzati per iscritto»).
Il Tribunale, nel caso in esame, ha ritenuto che le operazioni oggetto di contestazione erano state effettivamente svolte fuori dai mercati regolamentati e che le stesse non erano state autorizzate dal cliente.
Come rilevato dal giudice di merito, tale circostanza risultava confermata dal fatto che la banca aveva incentrato la propria difesa sull’effettiva quotazione sui mercati regolamentati di titoli oggetto di contestazione, ammettendo in questo modo, sia pure implicitamente, la mancata acquisizione dell’autorizzazione del cliente.
Inoltre, alcune operazioni oggetto di contestazione erano state indicate nella rendicontazione periodica prodotta dalla banca come effettuate al di fuori dei mercati regolamentati, rendendo così ininfluente per tali strumenti finanziari la verifica dell’esistenza di un mercato regolamentato, atteso che proprio dalla documentazione prodotta si evinceva che le operazioni erano comunque avvenute al di fuori di tali mercati.
Sulla base delle informazioni e delle prove documentali raccolte, il Tribunale ha dunque ritenuto provato l’inadempimento contrattuale della banca, procedendo quindi alla liquidazione del danno a favore del cliente.
Tale ultimo aspetto presenta alcuni profili interessanti sia per quanto attiene al momento per la quantificazíone del danno emergente, sia per quanto riguarda la risarcibilità del lucro cessante.
Con riferimento al primo aspetto, il Tribunale era chiamato a decidere se il danno dovesse, o meno, essere liquidato alla data in cui il cliente aveva disposto, per fatti concludenti, la revoca del mandato gestorio.
Secondo la banca, infatti, il passaggio degli strumenti finanziari nella sfera di controllo del cliente aveva imposto di valutare l’esistenza e l’entità del danno al momento di tale fatto, dovendosi ritenere tutti gli eventi successivi dovuti alle scelte gestionali dell’attore.
Alla luce del disposto dell’art. 1223 c.c. che prevede la risarcibilità della perdita subita e del mancato guadagno se conseguenza immediata e diretta del danno il Tribunale ha ritenuto che «il comportamento costituente la causa originaria di tutti i danni risulta costituito da acquisti effettuati fuori dai mercati regolamentati».
Inoltre, il Tribunale ha escluso la sussistenza del concorso del cliente ai sensi dell’art. 1227 c.c., che stabilisce che il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe dovuto evitare usando l’ordinaria diligenza.
Sul punto, infatti, la giurisprudenza è concorde nel ritenere che, per escludere la risarcibilità di quei danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando il criterio della diligenza, il debitore responsabile del danno ha l’onere di provare la violazione, da parte del danneggiato, del dovere di correttezza imposto dall’art. 1227 c.c..
Inoltre, secondo l’orientamento giurisprudenziale prevalente, il comportamento richiesto al debitore si riferisce, a comportamenti attraverso i quali il danno può essere evitato con certezza, non potendo interpretarsi la norma nel senso di prevedere a carico del debitore l’onere di attività rischiose comportanti spese.
Nel caso di specie, l’attività richiesta era la negoziazione in borsa che costituisce, per definizione, un’attività di per sé rischiosa, in quanto avente come oggetto scelte che non hanno il carattere della certezza in ordine al risultato delle stesse, e dunque ben si ravvisa, la ragione per cui il Tribunale non ha ritenuto sussistere la fattispecie di cui all’art. 1227, 2′ co., c.c.
Il Tribunale ha, quindi, proceduto a quantificare il danno emergente come differenza tra complessivo ammontare delle spese sostenute per compiere gli acquisti non autorizzati e complessivo ammontare del ricavato delle vendite.
Con riferimento, invece, al risarcimento del lucro cessante, il Tribunale ha rilevato che: non avendo il cliente dimostrato un impiego alternativo fruttuoso del denaro in quel preciso contesto economico finanziario, il parametro da utilizzarsi era quello del tasso di interesse legale; che la data di decorrenza degli interessi era quella di costituzione in mora così come richiesto dall’art. 1219 c.c.; che la base di calcolo era costituita dal valore del credito al momento iniziale del calcolo (la data di costituzione in mora), da rivalutarsi annualmente sulla base degli indici Istat. Un’ulteriore pronuncia di particolare interesse è quella resa dal Tribunale di Bari nella sentenza n. 1020 del 3 maggio 2001.
Nel caso di specie, il cliente, che aveva conferito ad una banca l’incarico di gestire per suo conto una somma ingente di denaro. aveva successivamente revocato il mandato e citato in giudizio la banca. contestando i metodi di gestione da essa adottati, sotto il profilo della violazione ai principi dettati dalla legge n. 1/1991 e dai reg. CONSOB n. 5387 e n. 5880, in base ai quali «gli intermediari sono tenuti ad operare con diligenza e professionalità nonché secondo criteri di economia di operazione in rapporto alla situazione finanziaria del cliente», e sotto il profilo dell’inadempimento dell’obbligo, derivante dal mandato, di operare su tutte le categorie mobiliari, in quanto la banca aveva omesso di considerare quel valori che assicuravano un maggiore rendimento, sia pure solo in previsione, nonché di operare sul mercato estero, a quell’epoca più favorevole di quello nazionale.
La banca, nel richiedere il rigetto della domanda, sosteneva la regolarità dell’attività di gestione, giustificando le scelte di investimento effettuate sulla base della loro compatibilità con le caratteristiche della gestione concordate con il cliente e dei criteri di discrezionalità ad essa riconosciuti contrattualmente oltre che normativamente.
Il Tribunale di Bari ha rigettato la domanda attorea sulla base di un percorso logico ineccepibile.
Preliminarmente, chiamato ad inquadrare la fattispecie considerata, il Tribunale, scioglie ogni dubbio circa la natura giuridica della responsabilità, affermando che la fattispecie riguarderebbe senz’altro un’ipotesi di responsabilità contrattuale, dovendosi verificare l’esistenza di un danno (da mancato guadagno) subito dall’investitore e di un nesso di causalità con l’attività del gestore, imputabile ad un suo difetto di diligenza alla stregua degli impegni negoziali reciprocamente assunti, dopo di che, il Tribunale sottolinea il ruolo dell’intermediario tenuto ad eseguire i servizi di investimento in conformità ad una serie di obblighi di comportamento e con la diligenza richiesta in un settore particolarmente complesso, in mancanza dei quali sarà tenuto al risarcimento del danno che sia conseguenza diretta ed immediata del proprio inadempimento, individuabile ai sensi dell’art. 1223 c.c. sia nella perdita subita (danno emergente) che nel mancato guadagno (lucro cessante).
Così, non avendo rilevato l’inadempimento della banca agli obblighi impostile dalla normativa di settore, il tribunale respinge le argomentazioni dell’attore che rivendicava di aver subito un danno consistente nella mancanza di un rendimento maggiore dell’investimento casualmente collegato alla censurata condotta della banca.
In particolare, per ciò che concerne il pregiudizio economico lamentato dall’attore perché conseguenza della limitazione della gestione soltanto ad alcuni strumenti finanziari, la condotta della banca è ritenuta pienamente giustificata, non emergendo dal testo contrattuale alcun limite alla operatività del gestore ma anzi un’ampia autonomia nelle modalità di gestione, nell’ambito della categoria di investimento prescelta dal cliente.
Il Tribunale ha poi sottolineato sotto il profilo dell’aspettativa dell’investitore ad un maggiore guadagno che tale valutazione non può farsi attraverso una ricognizione di altri prodotti finanziari presenti sul mercato, comparando i risultati ottenuti dalla gestione e quelli che altrimenti potevano ottenersi.
Attesa la aleatorietà dei mercati, l’intermediario, il quale abbia eseguito la sua attività seguendo gli standard della diligenza e della perizia, infatti, non può sopportare il rischio connesso alle transazioni poste in essere per conto del cliente.
Secondo il Tribunale, tuttavia, un riscontro effettivo della logica della gestione è pur sempre possibile, servendosi di categorie omogenee all’interno della massa dei prodotti finanziari, perché esiste la possibilità di prodotti aventi caratteristiche simili a quelli che hanno costituito oggetto del contratto, delineando in tal modo un parametro di riferimento, da adeguare alle caratteristiche del contratto.
Nel caso di specie, tuttavia, essendo emerso che il gestore poteva attingere per l’esecuzione della gestione ad un’enorme vastità di titoli, per cui il paniere di riferimento risultava composto da titoli disparati, con conseguente impossíbilità di ricavarne un parametro utile, il Tribunale ha concluso che avendo il cliente scelto una tipologia di gestione che non consentiva un riscontro del genere, il mancato guadagno costituisce, nella valutazione della responsabilità della banca, una mera aspettativa, irrilevante sul piano del risarcimento da inadempimento.
Il Tribunale ha infine toccato il profilo concernente la ripartizione degli oneri probatori, facendo specifico riferimento all’art. 13, 10° co., legge n. 1/1991, ai sensi del quale nei giudizi di risarcimento dei danni derivanti dallo svolgimento delle attività di intermediazione spetta all’intermediario l’onere di provare di aver agito con la diligenza del mandatario (comprensiva anche della perizia) e traendone la conseguenza che è sufficiente che il primo provi il pregiudizio economico subito nonché il rapporto causale tra il danno e l’attività dell’intermediario, spettando poi al secondo dimostrare di aver osservato una condotta conforme agli standard di diligenza del mandatario. Un’ultima interessante pronuncia è stata resa dal Tribunale di Roma, sez. IX, civ., con la sentenza n. 7348 del 21 febbraio 2002. Nel caso di specie un investitore aveva affidato in gestione ad una banca un patrimonio composto di Btp e liquidità, convenendo che la liquidità venisse investita in strumenti finanziari, mentre ì Btp stante la loro redditività sicura fossero mantenuti in portafoglio. La banca, contravvenendo alle indicazioni ricevute, vendeva i Btp del cliente ai fondi comuni del proprio gruppo, acquistando in cambio per il portafoglio del cliente quote degli stessi fondi (c.d. operatività in contropartita diretta).
Il cliente, conosciuti i fatti, revocava il mandato gestorio e citava in giudizio la banca per sentirla condannare al risarcimento dei danno per grave inadempimento.
La banca si difendeva adducendo la genericità del mandato conferitole dal cliente, la mancanza di un obbligo per il gestore di far conseguire un vantaggio patrimoniale al gestito, l’insindacabilità nel merito della stessa attività gestoria, l’esistenza di un’autorizzazione del cliente all’acquisto di quote di fondi comuni dello stesso gruppo.
La banca, affermava, infine che il danno subito dal cliente non era determinabile, in quanto l’investimento censurato, se portato a compimento avrebbe potuto rilevarsi più conveniente, sino ad escludere qualsiasi danno, circostanza questa non dimostrabile a causa del recesso dell’investitore.
Il Tribunale di Roma ha accolto la domanda attorea e dichiarato risolto il contratto di gestione patrimoniale stipulato dall’investitore per l’inadempimento rappresentato dal compimento di operazioni in « evidente condizione di conflitto di interessi e senza la preventiva autorizzazione » dell’attore, condannando la banca al risarcimento del danno (Al riguardo il Tribunale rilevava che l’autorizzazione a compiere operazioni di acquisto di titoli della stessa azienda bancaria o dello stesso gruppo di questa, effettivamente contenuta nel mandato gestorio «non appare in contrasto con il dovere della banca di ottenere dalla stessa l’autorizzazione per l’operazione in contestazione. Infatti risulta chiara la diversità delle due attività consentite al mandatario nell’uno e nell’altro caso, quindi evidente la relativa separazione dei poteri da questo avuti nelle due ipotesi.
Nella prima, ossia quella prevista dal contratto, si indica solamente la possibilità di effettuare operazioni di investimento anche su titoli della stessa azienda di credito ovvero del gruppo cui la stessa appartiene, nella seconda, quella sostenuta dall’attrice e qui accolta, si rileva che in concreto il conflitto d’interessi sotteso dall’operazione è costituito non solo dall’acquisto di fondi comuni dello stesso gruppo economico della convenuta, bensì dal fatto coevo che la vendita dei BTP era obiettivamente sconveniente per l’attrice e non necessaria al momento della attuazione »).
Il giudice, in particolare, ha riconosciuto fondate le domande dell’attore, basate sulla «violazione e inosservanza dei doveri di correttezza e diligenza professionale previsti in generale dalle norme in materia di mandato, in particolare dalla legge 2 gennaio 1991, n. 1 in materia dì attività finanziarie, oltre che dal contratto concluso tra le stesse parti ».
Per questa via viene contestato all’intermediario di aver violato i principi normativi che regolano la materia de qua (quali quelli contenuti nella legge n. 1/1991) e quelli generali in tema di obblighi del mandatario «di non compiere operazioni contrarie all’interesse del mandante».
Peraltro, il Tribunale sottolinea come l’aspetto più rilevante sotto il profilo del grado di negligenza dimostrato sia rappresentato dal palese conflitto di interessi cui le operazioni compiute davano luogo: nel caso di specie, infatti, a venire in evidenza non è secondo la pronuncia in esame la discrezionalità tecnica dell’operatore gestore (pure rivendicata dalla banca come ambito insindacabile della propria attività) ma «l’uso improprio e assolutamente irregolare» di tale autonomia operativa e decisionale sugli investimenti, da cui, nel caso di effetti dannosi, deriva la responsabilità del gestore.

Note

[1] Sono prodotti derivati: “I contratti che insistono su elementi di altri schemi negoziali, quali titoli, valute, tassi di interesse, tassi di cambio, indici di borsa ecc. Il loro valore deriva da quello degli elementi sottostanti” (art. 3, aggiornamento 112 del 23 giugno 1994 alla Circolare della Banca d’Italia n. 4 del 29 marzo 1988).
[2] G. De Nova, I contratti derivati come contratti alieni, 2009
[3] FRANCESCO CAPUTO NASSETTI, I contratti derivati finanziari, Giuffre, 2007
[4] Cass. civ. n. 16315/2007 ha ritenuto risolto per sopravvenuta mancanza di causa il contratto di viaggio/vacanza poiché nella sua causa (da intendere in senso “concreto”) rientrerebbe lo scopo vacanziero (e dunque le condizioni materiali del benessere psico-fisico strumentale al pieno godimento della vacanza) che l’insorgenza di un’epidemia nel luogo di destinazione precluderebbe.
9.- Cass. civ. n. 15095/2000 ha ritenuto risolto per sopravvenuta mancanza di causa un preliminare per il verificarsi della conduzione risolutiva che sarebbe stata introdotta nel contratto definitivo.
[entrambe queste decisioni non concernono la nullità ma semmai la risoluzione per l’impossibilità di conseguire l’obbiettivo del contratto, che in ambedue i casi non abbisogna di utilizzare in concetto soggettivo-concreto di causa: essi, perciò, richiedono piuttosto reinterpretazioni dell’art. 1463]
[5] ad es.: vendita di un bene inesistente o inalienabile
[6] ad es.: nel caso di compra-vendita di un bene già dell’acquirente, il bene in sé considerato può ben essere oggetto di uno scambio in quanto esistente ed alienabile, ma lo scambio che lo assume ad oggetto è impossibile quando il soggetto che acquista ne sia già proprietario
[8] Si precisa che qualora il titolo sottostante sia a tasso fisso il contratto si denomina reverse asset swap. Tuttavia questa distinzione terminologica non sempre viene adottata nella pratica operativa, definendo generalmente anche tale tipologia come asset swap.
[9] Si precisa che tali due casi rappresentano un’unica equivalenza matematica e che in tali computazioni si include sia il rischio di tasso di interesse sia il rischio di credito.
[10] Tale valore rappresenta infatti il prezzo di un titolo privo di rischio di credito a struttura cedolare corrispondente alla curva dei tassi spot al momento della stipula del contratto. Va da sé che in tal caso si ipotizza che la gamba variabile non presenti alcuno spread sulla curva dei tassi spot.
[11] Le due modalità non sono mutuamente esclusive e possono anche essere concorrenti al fine di raggiungere l’obiettivo dell’annullamento del valore del contratto. Va da sé che tali modalità possono anche essere utilizzate — in talune circostanze — per rendere diverso da zero il valore dell’asset swap ovvero per personalizzare la periodicità e i controvalori dei flussi di cassa oggetto dell’asset swap.
[12] Il recovery value espresso in termini percentuali coincide generalmente con il recovery rate.
[13] Si precisa che nella prassi operativa, in caso di credit event, il protection buyer ha l’opzione di scegliere il reference asset da consegnare tra un paniere di attività individuate nell’ambito del contratto. Questi provvederà a individuare il titolo scegliendo quello per lui più conveniente (c.d. cheapest-to-delivery).

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